司法实践中,对内幕信息的知情人员的认定,要注意以下三个问题的把握:
1. 严格区分证券、期货监督管理机构的规定与证券、期货监督管理机构的认定
2. 发行人(上市公司)的控股股东、实际控制人控制的其他公司的董事、监事、高级管理人员不是法定的内幕信息的知情人员
《解释》起草过程中,关于特定身份型非法获取内幕信息人员的范围,主要围绕以下两个问题展开分析讨论:
3. 被动型获取内幕信息的人员应否认定为非法获取内幕信息的人员
在具备上述两个前提下,被动型获取内幕信息的人员应否认定为非法获取内幕信息的人员,主要存在两种观点。
实践中,对“相关交易行为明显异常”的认定主要综合从交易时间吻合程度、交易背离程度、利益关联程度三个方面进行把握。《解释》第三条吸收了这一普遍做法,明确了从以下三个方面综合把握相关交易行为是否明显异常:
二是交易背离程度。即从交易行为与正常交易的背离程度把握。正常交易主要体现在以下两点:基于平时交易习惯而采取的交易行为;基于证券、期货公开信息反映的基本面而理应采取的交易行为。
三是利益关联程度。即从账户交易资金进出与该内幕信息的知情人员或者非法获取人员有无关联或者利害关系把握。
所谓综合把握,是指不能单纯从上述某一个方面认定交易是否明显异常,而必须综合三个方面进行全面分析、论证。考虑到实际情况错综复杂,许多情形难以预料,《解释》第三条第八项还规定了兜底项。
司法实践中,出现了不少以收购上市公司股份为由而实际从事内幕交易的案件,如何准确理解和适用《解释》第四条第一项,直接影响到罪与非罪的认定。
根据相关规定,上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的,必须向交易所报备,并在两天内不能再买卖该上市公司股票。如果拟收购百分之三十以上股份的,还必须发出要约公告,经证监会批准,也可以获取豁免权,即在不发出要约公告的条件下继续收购。上述信息无疑会严重影响到股票、期货的价格,对于收购人而言,属于强制披露的信息;对于收购人以外的人,属于禁止知悉的信息。由于收购信息与收购过程密不可分,为了鼓励、维护公司之间正常的收购,应当允许上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他组织,在该重大收购信息尚未公开前,利用该信息收购该上市公司股份。收购决议如果是经二个以上收购人商议通过的,收购行为被称为“一致行动”,收购人被称为“一致行动人”。[①]
2. 如何理解按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关交易作为一种阻却事由
值得强调的是,如果行为人在交易过程中同时从内幕信息的知情人员处获取了内幕信息,且真正促使行为人从事相关证券、期货交易的是行为人对内幕信息知情人员泄露的信息的信赖,则不能适用《解释》第四条第三项的规定。
实践中,不可否认存在行为人依据本人的知识、经验判断或者通过其他正当途径获悉内幕信息的事实,这些事实难以一一穷举,因此《解释》第四条第四项规定了兜底项。
内幕信息的公开是否必须通过国务院证券监管机构指定的报刊、媒体发布,实践中对这一问题存在不同认识。一种观点认为,内幕信息是否公开是以市场是否消化内幕信息作为认定标准的,不以在国务院证券监管机构指定的报刊、媒体发布为要件,在非指定报刊、媒体上发布也应视为内幕信息的公开。另一种观点认为,根据证券法第七十条的规定,内幕信息必须以在国务院证券监管机构指定的报刊、媒体发布的方式公开。[②]
在司法实践中,一般将证券法第六十七条第二款所列“重大事件”的发生时间,第七十五条规定的“计划”、“方案”以及期货交易管理条例第八十五条第十一项规定的“政策”、“决定”等的形成时间,认定为内幕信息的形成之时。[③]
(八)二次以上内幕交易或者泄露内幕信息相关交易数额的累计计算
《解释》第九条第一款对犯罪数额构成不同情节的犯罪规定了处罚原则。
基于上述分析和论证,《解释》第九条第一款规定:“同一案件中,成交额、占用保证金额、获利或者避免损失额分别构成情节严重、情节特别严重的,按照处罚较重的数额定罪处罚。”
共同犯罪情形,是按照共同犯罪数额计算罚金,还是按照各自的犯罪数额计算罚金,在司法实践中不好把握,因此有必要予以明确。
一般情况下,定罪与量刑应坚持同一数额标准,但在共同犯罪案件中,特别是人数众多的共同犯罪案件中,这一原则应有所修正,否则必然导致罚金数额过大,而出现根本无法执行的情况。《解释》第九条第二款借鉴《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第二十二条的规定,[④]对共同犯罪的罚金刑适用在总额上作了如下限制:构成共同犯罪的,按照共同犯罪行为人的成交总额、占用保证金总额、获利或者避免损失总额定罪处罚,但判处各被告人罚金的总额应掌握在各被告人获利或者避免损失总额的一倍以上五倍以下。
“违法所得数额”通常被理解为“获利数额”,如1995年《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》将“违法所得数额”界定为“生产、销售伪劣产品获利的数额”。由于生产、销售行业的违法犯罪行为很少涉及损失避免的认定,所以将此处的“违法所得”理解为“获利数额”有其一定的合理性。然而,证券、期货交易是一种高风险的投资行业,获取内幕信息后,买入行为可能获取暴利,卖出行为可能避免损失,因此,行为人在内幕信息敏感期内卖出证券、期货所避免的损失应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“违法所得”。
1.非共犯情形下泄露内幕信息人员、明示人员、暗示人员的罚金数额
[①]根据证监会《上市公司收购管理办法》(2008年修订)第八十三条的规定,一致行动人是指通过协议、合作、关联方关系等合法途径扩大其对一个上市公司股份的控制比例,或者巩固其对上市公司的控制地位,在行使上市公司表决权时采取相同意思表示的两个以上的自然人、法人或者其他组织。
(3)投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员,同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员。
(4)投资者参股另一投资者,可以对参股公司的重大决策产生影响。
(5)银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排。
(7)持有投资者30%以上股份的自然人,与投资者持有同一上市公司股份。
(8)在投资者任职的董事、监事及高级管理人员,与投资者持有同一上市公司股份。
(9)持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员,其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属,与投资者持有同一上市公司股份。
(10)在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的,或者与自己或者前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份。
(11)上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份。
[②]证券法第七十条 依法必须披露的信息,应当在国务院证券监督管理机构指定的媒体发布,同时将其置备于公司住所、证券交易所,供社会公众查阅。
[③]证券法第六十七条发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件,投资者尚未得知时,上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告,并予公告,说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。
第七十五条 证券交易活动中,涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息,为内幕信息。
[④]二十二、关于共同走私犯罪案件如何判处罚金刑问题审理共同走私犯罪案件时,对各共同犯罪人判处罚金的总额应掌握在共同走私行为偷逃应缴税额的一倍以上五倍以下。缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见
发布人: 管理员
来源: 本站原创
发布时间: 2015-03-31 15:51:53
访问次数: