张承武诉延边国基建设有限公司、吉林省
建信建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷案
——建设工程施工合同无效并非作有效处理
关键词:民事 借用 固定价 备案 合同无效
【裁判要旨】
无资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的形式有多种,是否“借用”要看实质。合同的效力为法律价值判断,不影响工程价款确认、工程量是否应鉴定等事实判断。本案合同无效时的处理规则主要考虑建设工程是否竣工验收合格并兼顾国情因素,以平衡相对弱势群体的权益。
【相关法条】
《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项 有下列情形之一的,合同无效:(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条第二项 建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第五项的规定,认定无效:(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二条 建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十六条第一款 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十七条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十九条 当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认,承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第二款 原判决、裁定认定事实、适用法律错误,导致裁判结果错误的,应当依法改判、撤销或者变更。
【案件索引】
一审:吉林省汪清县人民法院(2018)吉2424民初234号(2018年4月26日)
一审再审:吉林省汪清县人民法院(2018)吉2424民再1号(2019年1月19日)
再审二审:吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院(2019)吉24民再12号(2019年5月5日)
【基本案情】
原审原告(上诉人)张承武诉称:2014年9月23日,张承武借用建信公司的资质与国基公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》,张承武又于2014年9月27日与国基公司重新签订了《汪清县新天府家居建材广场工程建设劳务和机械设备承包合同(大清包)》,并已实际履行。该合同约定,张承武为被告汪清县新天府家居建材广场项目工程提供技术熟练的劳务队伍和相应的管理班子及施工机械设备,承包土建部分工程施工任务。工程费用按实际建筑面积乘以单价,外加增加项目工程费用作为总的施工费,且不含任何税金及管理费。双方约定的单价为地下室每平方米600元、地上一层每平方米550元、地上二至五层每平方米500元。工程于2014年8月份开工,2015年11月中旬竣工并交付使用。施工建筑面积为地下室6797平方米、地上面积29015平方米。国基公司已向张承武支付1500余万元工程款,尚欠3,913,360元, 该款按人民银行同期贷款利率计算自2016年6月1日起至偿还全部工程款之日止。
原审被告(上诉人)国基公司辩称:1、张承武与国基公司签订的大清包合同无效,如双方对案涉工程量进行鉴定,因合同无效不能计算利润,并且因张承武不具备相应施工资质,应按照无资质标准取费;2、因大清包合同与备案的建设工程施工劳务分包合同约定不一致,应当以备案的合同作为结算依据;3、张承武有部分工程未施工;4、国基公司已向张承武支付的工程款为14,754,420元。
原审第三人建信公司述称,1、建信公司与国基公司签订的劳务分包合同仅适用于备案,建信公司是应张承武要求在合同上盖章, 建信公司实际上不是合同主体, 张承武与国基公司实际上存在劳务分包合同,并且已经履行。根据本案中存在的两份合同以及从施工日期看,张承武与国基公司是先履行后补签的合同,足以认定国基公司十分清楚其与张承武之间存在合同关系,与建信公司不存在事实上的合同关系,且建信公司从未履行过劳务分包合同,张承武与建信公司不存在代理或代表关系。因此本案的争议与建信公司无关。2、国基公司在此前的诉讼及仲裁中主张与建信公司签订有备案合同,而今又主张其与张承武之间应以备案的合同为依据进行结算,其前后主张明显矛盾,足以表明国基公司与建信公司之间所签订的备案合同不是双方真实意思表示,且用于备案的合同也根本没有履行,所以这份用于备案的合同因意思表示不真实而不具有法律效力,不应作为定案的依据。
法院经审理查明,2014年,汪清县宝泉房地产开发有限公司拟建设新天府家居建材广场,该工程总承包人为原审被告国基公司。原审原告张承武与国基公司针对劳务分包事宜经过协商,于同年8月组织工人进场施工。2014年9月23日,张承武以原审第三人建信公司委托代理人的身份与国基公司签订了1份《建设工程施工劳务分包合同(示范文本)》,主要约定,工程名称为汪清县新天府家居建材广场;劳务分包内容为整个工程中的土建部分(大清包);工作日期自2014年8月18日至2015年6月30日;地下土建工程建筑面积6696平方米,每平方米600元;地上土建工程建筑面积28374.88平方米,每平方米500元;按工程进度付款,最后余款在工程验收后2个月内付清。该合同备案于有关管理部门。2014年9月27日,张承武与国基公司又签订了另1份《汪清县新天府家居建材广场工程建设劳务和机械设备承包合同(大清包)》,主要约定,张承武组织人员和设备承包汪清县新天府家居建材广场土建部分的工程;承包形式为大清包;工程费用按规定的实际建筑面积乘以单价,外加增加的项目费用作为总的施工费,以上费用均不含任何税金及管理费;地下室每平方米600元、地上一层每平方米550元、地上二至五层每平方米500元;按工程量的完成情况分期付款,其余款在工程验收后两个月内付清。
嗣后,建信公司并未参与工程施工,实际由张承武组织工人履行了合同。2014年10月16日,因材料成本增加,国基公司书面同意给张承武补助30万元材料款。施工过程中自2014年8月至2015年11月期间,还有国基公司项目部及工作人员盖章签字的杂工记录累计费用147,380元。2016年3月,案涉工程质量经相关单位竣工验收合格。验收记录记载地下一层及地上五层共35070.88平方米。张承武于再审中又提供了1页检测机构的报告单,上面“建筑面积”栏记载35812平方米,国基公司称其为了检测费随便填的。诉讼过程中,国基公司抗辩认为张承武有16项未施工部分及应扣除的费用,并为此提供了图纸会审记录、设计变更通知单、工作联系函、技术签证、未完项目概算单、单项工程结算书、图纸、收据、电梯维修单、处罚通知书等。该组证据无张承武施工方签字,其代理人在庭审中只认可地下车库折算价款72420元的部分未施工,而对其他证据不予认可。经查,其中设计变更单等证据主要体现了对个别工程技术参数的调整,概算单和单项工程结算书系国基公司单方编制。
另外,双方当事人在已付工程价款方面亦存在分歧。张承武提供银行明细等证据主张原审诉讼前收到国基公司的工程款1406.75万元,其中包括以房屋销售合同价顶账594.75万元。国基公司则认为已付款累计1,4754,420元,但国基公司对此未能进一步举证证实。原审判决之后,国基公司又向张承武支付了80万元工程款。本次再审诉讼中,张承武确认发生于2015年的一笔 47万元“三角债”已抵偿工程款。
【裁判结果】
吉林省汪清县人民法院于2018年4月26日作出吉林省汪清县人民法院(2018)吉2424民初234号民事判决:国基公司于本判决生效后,立即向张承武支付拖欠的工程款5,074,547.50元及利息(按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2016年6月1日起至款清之日止)。本案一审案件受理费47322元国基公司负担。
一审判决生效后,执行过程中发现存在错误,本院遂依职权对其启动再审程序。吉林省汪清县人民法院于2019年1月19日作出(2018)吉2424民再1号一审再审判决:一、撤销汪清县人民法院(2018)吉2424民初234号民事判决;二、原审被告延边国基建设有限公司应于本判决生效之日起3日内,向原审原告张承武付清剩余的工程价款324.25万元并支付其利息(自2016年6月1日起至付款之日止,按中国人民银行同期同类贷款利率计收)。本案一审案件受理费47322元中,张承武负担9624元,国基公司负担37698元。
张承武和国基公司不服一审再审判决,均提起上诉。吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院于2019年5月5日作出(2019)吉24民再12号判决:驳回上诉,维持原判。本案二审案件受理费5556元,由上诉人张承武负担;二审案件受理费37698元,由上诉人国基公司负担。
【裁判理由】
法院生效判决认为:本案争议的建设工程劳务分包合同存在两份,其中备案的示范文本劳务分包人虽为原审第三人建信公司,但由原审原告张承武组织施工并接收了大部分报酬,张承武为实际施工人,劳务分包合同的主体为原审被告国基公司与张承武。张承武个人无劳务作业法定资质,其代理建信公司签订备案合同显然系借用有资质的建筑施工企业名义规避法律规定,因此该劳务分包合同无效。但案涉工程验收合格,根据我国的国情及相关司法解释规定,此时承包人请求支付工程款并赔偿利息损失的亦应支持,而出借劳务工程资质的建信公司在本民事诉讼案件中不再承担责任。
关于案涉工程总价款。用于备案的劳务分包合同与另行签订的“大清包合同” 中,主要涉及地上一层每平方米单价相差50元,工程竣工时双方未就工程量进行核算,两份合同均系张承武与国基公司达成的合意,此时对合同中实质性内容不一致的部分依法按备案合同为准,并且工程质量验收记录中的数据与备案合同吻合。因此国基公司该项抗辩理由予以采纳,其余理由证据不足不能成立。本案当事人约定以固定价结算工程款,施工面积对应的工程款为地下一层6696平方米×600元=401.76万元、地上五层28374.88平方米×500元=14,187,440元,施工方额外增加的30万元材料款和147,380元杂工费应予认定,但张承武自认的地下车库未施工部分72420元应予扣除。故案涉工程价款总计为1858万元(401.76万元+14,187,440元+30万+147,380元-72420元)。
关于已付工程款。张承武承认起诉前包括房屋顶账在内已收款1406.75万元,而国基公司未能充分举证证实另有近70万元在起诉前已支付的事实,故起诉前已付工程款应认定为1406.75万元。起诉后支付的80万元及2015年的“三角债”抵偿款47万元亦应认定。因此国基公司向张承武已经支付的工程款合计为1533.75万元(1406.75万元+80万元+47万元)。
综上,国基公司尚有324.25万元(1858万元-1533.75万元)工程款至今未能向张承武结清,其应承担及时结款付息的民事责任。
二审过程中,国基公司书面提出对“案涉工程量及工程造价”进行鉴定的申请。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条:当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。”根据案涉二份劳务分包合同的内容,存在“按固定价结算工程价款”的约定,且国基公司无客观充分证据证明“16项未施工工程属于张承武劳务分包范围内”,故其对“案涉工程量”进行鉴定的申请不必要。对于国基公司的鉴定申请,二审法院不予准许。
二审法院认为,关于张承武主张“一审适用法律错误,案涉‘大清包合同’有效;应以该‘清包合同’约定结算人工费价款”的上诉理由。本案中,针对涉案汪清县新天府家居建材市场工程存在二份建设工程分包合同,一份是作为备案示范文本的“建设工程施工劳务分包合同”,另一份是“汪清县新天府家居建材广场工程建设劳务和机械设备承包合同(大清包)”。根据查明事实,案涉工程虽有二份合同,但工程实际施工主体系张承武一人,双方对此并无异议。虽然“劳务分包合同”中列明劳务分包人是建信公司,但合同落款处有张承武签名,结合庭审调查,张承武系借用具有建筑施工资质的建信公司而签订合同,违反法律规定,汪清县人民法院确认“劳务分包合同无效”,并无不当。最高人民法院《民事案件案由规定》第100项为“建设工程合同纠纷”,该项下的(5)列明“建设工程分包合同纠纷”,《中华人民共和国建筑法》第二十九条亦规定了“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”,根据上述法律规定,建设工程劳务分包合同属于建设工程分包合同的一种。张承武与国基公司签订的“汪清县新天府家居建材广场工程建设劳务和机械设备承包合同(大清包)”,属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规范范围,根据上述“司法解释”第四条规定,因张承武不具备建筑施工资质,案涉“大清包合同”应属无效合同。上述二份合同虽然无效,但均系工程实际施工人张承武与国基公司的真实意思表示,对于合同中实质性内容不一致的部分,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”规定,应当以备案合同为准,将其作为结算工程价款的依据。张承武的上诉请求,本院不予支持。
关于国基公司主张“一审认定事实错误、适用法律错误”的上诉理由。本案系张承武提起诉讼要求国基公司向其支付尚欠工程款的建设工程合同纠纷。诉讼中,国基公司提出“张承武存在部分工程未施工”的抗辩主张。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定,国基公司对于抗辩主张应当提供客观有效证据证明。国基公司虽向一审法院提交证据证明“张承武存在未完成的工程量”,但其提交的证据无张承武施工方签名,且部分证据为国基公司单方制作,一审未予采信,并无不当。二审中,国基公司提交书证和证人证言证明其抗辩主张,但书证和证言欠缺客观性,不足以客观有效证明“16项未施工工程包含在张承武劳务分包范围内”。关于“额外增加材料费及杂工费,一审予以支持不当”的上诉理由,国基公司对相关反映“增加材料费和杂工费”的“证明和杂工记录”的真实性未提出异议,且“证明和杂工记录”上有国基公司多名工作人员的签名,具备客观真实性,一审对上述费用予以支持,并无不当。此外,国基公司主张“一审认定事实错误,认定已付工程款数额有误”,但其未能进一步提交客观有效证据予以证明。
综上,张承武、延边国基建设有限公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。
【案例注解】
一、建设工程借用资质行为的认定
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条规定,建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效:(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。现实中,“借用”的形式五花八门,有挂靠、联营、内部假承包等形式。就本案而言,张承武是以当事人建信公司代理人的名义与国基公司签订的合同,而建信公司为撇清自己的关系,称其公司盖章仅为备案,别无他用。根据查明的事实,招募工人、购买材料、现场施工等工作组织者为张承武,其为实际施工人,并且可以获得工程利润,而名义上的工程承包人并没有实际组织施工,确定是否借用资质,应主要考察是否具备实质要件。
二、关于工程量及工程造价的认定
工程造价是指建设工程所花费的全部投资,包括材料等直接费用、劳动保险金等间接费用、冬季保暖等独立费用。本案二审时国基公司申请对案涉工程量及工程造价进行鉴定,其是双方主要的争议焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十三条规定,当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。司法实务中,法官往往出于第三方专业机构意见的客观公平考虑,准许当事人的鉴定。其实该司法解释第二十三条对鉴定持“审慎”态度,附加了多重条件,其中之一为双方当事人均请求对全部事实鉴定时才应准许,而本案原告张承武不同意鉴定。根据现有证据确定工程量之后,工程造价如何认定?一方面,双方当事人在合同中并未明确签写“固定价”字样,只是列明地下和地上楼层每平方米多少钱;另一方面,了解建筑市场的日常交易习惯,“大清包”基本按“一口价”结算。因此本案认定双方的约定属“固定价”,并以此结算工程价款。
三、“以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”应作扩大解释
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十一条规定,当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。原告张承武并非直接与建设方签订的合同,案涉工程是否查清招投标对本案而言实际意义不大。现实中,备案的合同不限于经过了招投标,有些地方政府出于行政管理的需要,要求达到一定规模的建设工程备案,甚至部分当事人为预防纠纷对非招投标工程请求备案或公证,备案部门也不仅限于建设行政主管机关,还包括土地、安监、市场监督等等。本案就未拘泥于备案的合同是否经过了“中标”。
四、建设工程合同无效时司法裁判的价值取向思考
本案建设工程施工合同被认定无效,但案涉工程竣工验收合格,判决结果无外乎根据最高人民法院相关司法解释规定,支持了实际施工人张承武核算后的欠付工程款及其利息损失的诉请,似乎造成一种将无效合同按有效处理的感觉。法理上,涉财产类的合同无效处理方式无外乎三种:返还财产、折价补偿、过错赔偿。囿于建设工程合同的特殊性,其竣工验收合格亦应给付工程款,可看作将建设工程折价后的补偿。但最高人民法院相关建设工程司法解释里罕见对合同无效时实际施工人的过错认定,这里当然存在众所周知国情的考量,客观来看,张承武的施工队是农民工组成的,保护弱势群体的社会效果应当是裁判的重要考量因素,对此无人否定。但是,本案中张承武借用资质包揽工程显然对行业的规范和秩序产生了负面影响,可他承担的法律后果可以说基本没有!此时司法裁判的引领、规范作用并不明显,有学者可能会界定这是行政管理的范畴,法院和法官不必操心。其实,司法裁判与行政管理未必“井水不犯河水”,大家的最终目标是同一的。为治理诸如本案不合规的建设施工行为,将来如制定相关的司法解释,建议充分做好司法裁判与行政管理的有序衔接方面的思考,把好市场准入关,避免“张承武”这类主体继续有“无效合同按有效处理”的错觉期待,以保障我国建筑市场健康、有序发展。
一审再审法院合议庭成员 辛 树 徐 健 潘 峰
二审法院合议庭成员 柳南洙 金亨今 邓 艳
编写人 吉林省汪清县人民法院 辛 树
发布人: 管理员
来源: 本站原创
发布时间: 2021-10-11 14:11:05
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